天策教育官方网站,江苏天策培训中心-2019年中央国家机关公务员招考,公务员招考培训,2019年公务员培训,江苏公务员,面试,2019年江苏公务员考试,江苏公务员考试培训,公务员,公务员考试培训,军转培训,军队转业干部培训,2019军转培训,公考心得 欢乐斗地主塞班版
| 公务员考试 | 事业单位招考 | 军转考试 | 江苏市县公职招考 | 公共管理培训 | 法律法规 | 求职招聘 | 笔迹测评 |
  { 高级检索 }
热门检索: 课程  面试  军转培训  单位招聘  应试  经验  测试
 
网站首页 > 法律法规 > 文章内容
试论国际法的渊源(二)
  双击自动滚屏
2012-9-3 10:9 发布人:天策HL  来源:网络  阅读:4207
 
 

    法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。
   二、一般法律原则和国?#39318;?#32455;决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?
   国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院?#35270;?#30340;法作为国际法渊源的权威表达。它的表述
  “法院的对于陈述各项争端,应依国际法?#38376;?#20043;。?#38376;?#26102;应?#35270;茫?br />   (子)不论普遍或特别国?#24066;迹?#30830;立诉?#31995;笔?#22269;明白承认之规条者;
  (丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
  (寅)一般法律原则为文明国家所承认者;
  (卯)在59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”
  它把条约、国际习惯和一般法律原则?#26469;?#21015;在前三位,其它则为“辅助资料”,其地位的?#25215;?#19981;言自明。目前三项列在同一类:“为文明各国所承?#31995;?#19968;般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义,它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承?#31995;?rdquo;。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征,所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则,如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则,是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等,只要是经各国所承?#31995;模?#20415;具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征,则也应属于国际法的范畴,因为是各国所同意?#27169;?#19981;管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说,只要是“文明各国所承?#31995;?rdquo;一般法律原则可以作为国际法的直接渊源,或说是国际法的形式。
  国?#39318;?#32455;的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国?#39318;?#32455;的决议,分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国?#39318;?#32455;机构内部行政、财务、人事等事务方面,只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则,包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定,?#28909;?#32852;合国安理会作出的决议,是可?#36828;?#25104;员国产生法律拘束力的。但是前三项,就其本身来说,对成员国是没有法律拘束力?#27169;?#21482;能说会产生—定的法律效力,但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国?#39318;?#32455;的决议应该不是国际法的直接渊源,不能称之为国际法的形式,但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说:“由于联合国大会缺少相应的权限。宪章第11—14条规定大会原则?#29616;?#33021;作出推荐,加之习惯法上还缺少相应的变迁,所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说:“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”
   三、特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?
   特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?《国际法引论》中有这样的表述:“一般来说,条?#36857;?#29305;别是特殊条?#36857;?#24456;难说是国际法的渊源……这类条约所形成的规则并不是普遍?#35270;?#20110;一切国家的。在这个意义上。严格地说。多边条?#23478;材?#35828;是国际法的渊源。”同样的还有:“1982年《海洋法公约》本身不是、也不可能是普遍性国际公约。不可能直接成为国际法的渊源。”从其论述可以看出。这显然受到的是来自个别国外法学家的影响。布耐尔利说:“唯一一类条约可以?#24066;?#34987;视为国际法的渊源?#27169;?#26159;那些大多数国家所缔约的条约。其目的在于宣示它们对于特定主题的法律或对未来行为定下新的一般规则或设立某种国?#39318;?#32455;。”依其意?#36857;?#21482;有?#35270;?#20110;世界上所有国家的普遍性条约才能成为国际法的渊源。如果是这样的话,不?#30431;凳视?#20110;世界上150多个国家的《联合国海洋法公约》不是国际法的渊源,就是192个成员国的《联合国宪章》也不是国际法的渊源,因为没有?#35270;?#20110;所有国家的条?#36857;?#22240;此,前面这种极端的结论是很难说的过去的。正如有学者所说:“国际社会成员在诸多方面的异?#24066;裕?#20351;得任何条约——无论其普遍性有多大——的?#31508;?#22269;不可能?#20381;?#25152;有的国家。”
  相类?#39057;?#35828;法是关于契约性条约?#27169;?ldquo;所谓‘契约性条约’主要是双方和双边条约……它们在性质上与国内法?#31995;?#22865;约相似,它们的主要目的是规定缔约各方的权利和义务关系……因此,这类条?#38469;?#32532;约各方的渊源,也包含有对缔约各方有拘束力的行为规则,但是这种规则的效力是有限?#27169;?#21482;限于缔约各方,而在缔约各方之外没有拘束力。在这个意义上。契约性条约不构成法律的渊源”。在最近出版的有关着述中还有类?#39057;?#35828;法,足可见在当前理论界就这一问题?#30446;?#27861;还是存有很大的混乱和疑惑。
  但是对于条约构成国际法渊源问题,《国际法院规约》38条1款明确规定:“不论普遍或特别国?#24066;?#35758;。确立诉?#31995;笔?#22269;明白承认之规条者。”即已明确指出普遍性条约、区域性条约还是双边条?#36857;?#37117;可以成为国际法的渊源。凯尔森说:“从国际法的渊源来看,广泛的说,任?#25105;?#31867;条约即使是双边条?#36857;际?#35268;定缔约国间的权利义务关系,也确立缔约国间的行为规则。这样,它们也就是缔约国间的法律。而且在这个意义上说,它们也是国际法的渊源。”很?#36828;?#26131;见的道理是:双边之间的争端的解决如果是?#35270;?#35813;两国之间生效的双边条?#38469;?#26368;有力、最?#34892;?#30340;。
   四、除国?#39318;?#32455;外,亚国家行动者似乎也是国际法渊源问题考虑的新因素
   近年来,有一种对国际法渊源定义进行革命性思考的倾向,即我们在看国际法渊源的时候,我们应当不仅仅要问一下“是?#35009;?rdquo;和“在哪里”,而且要?#36866;?ldquo;谁”——即不仅仅要?#36866;裁?#22240;素赋予法律以效力,及在哪里?#19994;?#20102;它,而?#19968;?#35201;?#36866;?#35841;制定?#33487;?#20010;法。首先,是谁制定了法本身,谁创造了法律义务,是条约、习惯。还是一般法律原则?第二,谁有权威??#24067;?#26159;谁使得法律的创造者已经为他们同意?#35270;謾?#35299;释或修正法?
  如果有以上对国际法渊源定义问题的原发性的发问。从而使得我们?#28304;?#32479;的《国际法院规约》第38条只以国家为唯一考虑对象的状况,产生了须改进的思想。其实基手这样的思考,理论界已认识到38条的局限性,并已将国?#39318;?#32455;考虑进去,从而在国际法渊源中加入了“国?#39318;?#32455;决议”一项。但是,仅此是不够?#27169;导?#19978;,亚国家行动者(Sub-State Actors)在制定、执行、解释、修正条约方面也有很重要的作用。

如果这还带有一点殖民和冷战色彩的话,那么当前这样的例子却并不鲜见。1983年,魁北克经加拿大授权与美国签订了关于魁北?#35828;?#21306;特定养老金体?#39057;?#26465;约。英国也授权海外领土百慕大群岛、泽西群岛等与美国和加拿大签订条约。美国在1986年授权波多黎各(岛)加入了加勒比发展银行。1988年,奥地利授权其附属州与邻近国家签订条约。德国有类似条约80个,瑞士有类似条约140个。1993年。比利?#31508;?#26435;它的三个地区政府就水和环境?#35797;次?#39064;与法国、荷兰签订了两个多边条约。
  俄罗斯也授权其自治共和国鞑靼斯坦与阿塞拜疆、保加利亚甚至波兰的个别省份签订了商业、科学、?#38469;?#21644;文化方面的协议。1991年,墨西哥授权其两个州的中央机构签订国?#24066;?#35758;。
  2000年。美国密苏里州在没有议会授权的情况下,与加拿大的—个省(马利塔巴省)签订了一份水?#35797;次?#39064;的谅解备忘录。走的更远的是魁北克。其与外国政府(其中60%是外国国家),在没有授权的情况下,已经签订了230个国?#24066;?#23450;。南非也有类似情况。当然,客观地说,这种不授权下的协议在责任担当上可能会带来权责不明的情况。
  另外?#34892;?#20844;约中明确规定了亚国家实体的正式参与。《联合国海洋法公约》第305条规定,?#24066;?#19977;类自治联系国与国家和国?#39318;?#32455;一样同等身份加入,并被授予公约下的权利和义务。新西兰?#30446;?#20811;群岛就是这样,它们?#38469;?#35813;公约的成员方。WTO也?#24066;?#21333;独关税区?#36828;?#31435;身份加人,如中国的香港和澳门。
  除此之外,非政府组织在国?#24066;?#35758;的造法过程中,其作用也不可忽视。
   结语
   法律渊源和法律规范等概念在法学理论中?#38469;?#24456;重要的概念。国际法渊源问题虽然不是新鲜话题,但是由于它仍然存有相当大的矛盾和疑惑之处,且随?#21028;问频?#21457;展,它又有了新的发展趋势,因此,使得国际法渊源问题也是一个常议常新?#30446;?#39064;。
  法的渊源的概念在国际法中仍是一个有用的概念,不管是指“源流”、“过程”或是“形式”。如果仅以条约和国际习惯——这两个国际法的形式来?#24471;?#22269;际法的渊源显然是不够的。(国际)法的渊源涵盖了(国际)法的形式,尽管法的形式是其中最重要的渊源,因为它们直接表明自己是法。而不是其他。我们似乎也不能以国际法院?#35270;?#30340;法中当作“补助资料”的司法判决和公法家学说当作国际法渊源的“证明材料”或“补助资料”,实行——对应,毕竟“法的?#35270;?rdquo;与“法的渊源”是两个不同概念。从“源流”的角度来看,司法判决和公法家学说就是国际法的渊源,只不过是离国际法较远的渊源。随着国?#39318;?#32455;的出现和发展,国?#39318;?#32455;的决议?#37096;?#20197;成为类似司法判决地位的国际法渊源。一般法律原则,如果是经各国所承?#31995;模?#37027;么?#37096;?#20197;


    特别?#24471;鰨?#30001;于各方面情况的不?#31995;?#25972;与变化,天策网所转载的信息仅供参考,敬请广大网友以权威部门公布的正式信息为准。

 
 
 
 ↑上一篇
 ↓下一篇  试论国际法的渊源(一)
 打印此文 | 收藏此页 | 关闭窗口 | 返回顶部
 
 
 
  [报名]【南京】2020年公务员笔试辅导暑期班招生  
  [报名]【南京】2019年天策军转课程简章  
  [报名]2019年江苏省淮安“三支一扶” 面试培训招生简章  
  [报名]2019年江苏连?#32856;?灌云事业单位 面试培训招生简章  
  [报名]【大丰】部分事业单位2019年招考面试班招生简章  
  [报名]【南京】2020年天策国考笔试班课程安排计划  
  [结束]2019年江苏天策军转考试高?#24535;?#35201;公开课  
  [结束]天策2019(上) 南通地区·江苏省属事业单位招考 南通面试  
  [结束]【连?#32856;邸?#22825;策2019年省属事业单位招考 面试集训班简章  
  [结束]【南京】2019年?#20064;?#24180;事业单位笔试班招生简章  
  [结束]【南通】天策2020年新一轮公务员、事业单位招考培训简章  
  [结束]【南通】天策2019江苏省公务员招考面试集训班招生简章  
  [结束]2017下半年南京事业单位面试辅导班招生简章  
  [结束]【?#19981;鍘?018年天策国考笔试培训课程  
  [结束]【淮安】2018年国考基础班招生简章  
  [结束]【南京】2018年国考笔试班招生简章  
  [结束]【南京】2018年国考周末实战班火热招生中  
  [结束]?#22659;?#29087;】2018年公务员笔试基础班招生简章  
  [结束]【南京】2017年天策军转招生简章  
  [结束]【南京】2018年国考暑期班招生简章  
 本类推荐  本类热点
·中国的法治建设(含法条分类汇总)
·中国立法转向攻坚克难期
·量刑应考虑自?#36164;?#38388;的早晚
·境内金融机构赴香港发行人民币债券管理
·中华人民共和国营业税暂行条例
·针对《政府信息公开条例》的官方解读
·国务院法制办就《公共机构节能条例?#21453;?/a>
 
 相关文章  
  ·试论国际法的渊源(二)  
  ·试论国际法的渊源(一)  
  ·?#31243;干?#20107;留置权(三)  
  ·?#31243;干?#20107;留置权(二)  
  ·?#31243;干?#20107;留置权(一)  
  ·?#31243;盖?#26435;法中?#30446;?#36777;事由(二)  
  ·?#31243;盖?#26435;法中?#30446;?#36777;事由(一)  
  ·试论网络侵权类型化:一个难以成立的命题(二  
  ·试论网络侵权类型化:一个难以成立的命题(一  
  ·试论预期违?#21152;?#19981;?#37096;?#36777;制度的界分与衔接——  
 
 
姓名:
联系方式:
内容:
 
 * 评论内容最多为50字
 
  南京市青岛路33号华达宾馆主楼1楼、综合楼3楼(210008)
Tel:教务025-83204173 83217847 网络83210810-15
Fax:025-83217847 Email:jstiance@163.com

400咨询热线:400-025-7817
025-83217817、83217847
办学许可证:教民3200007ZX0041号
苏ICP备17000982号
江苏天策教育培训中心 版权所有
欢乐斗地主塞班版